Esta es la opinión que me he formado, después de muchas consultas con fuentes irreprochable sobre la sísmica sentencia Nº 260 emitida el 30 de diciembre de 2015 por la Sala Electoral (SE) del TSJ.
Por Héctor Silva Michelena / Profesor UCV
En esa sentencia emitida con ocasión de la demanda hecha por Nicia Marina Maldonado Maldonado contra el acto de votación de las elecciones de diputados en el estado Amazonas: la recurrente solicita “se anule la elección de diputados a la Asamblea Nacional (AN) ocurridas en Amazonas, que implica (i) el acto de votación; (ii) el acto final de escrutinio; (iii) el acto de totalización; (iv) el acto de proclamación de los ganadores de las curules correspondientes. También solicita un amparo cautelar contra los actos de totalización, adjudicación y proclamación de cargos de todos los candidatos electos en Amazonas”.
El fundamento jurídico del recurso fue que hubo un “fraude estructural y masivo” que afecta en sí el sistema electoral venezolano. Se basa en el ordinal 2 del artículo 115 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (LOPE), pero no lo cita. Alega que hubo “fraude, cohecho, soborno o violencia en la formación del Registro Electoral (…)”. Alega que el proceso de elecciones celebrado el pasado 6-D, estuvo viciado de nulidad absoluta al ser producto de la manipulación de la votación libre y secreta de los electores, lo que configura el ya citado fraude estructural y masivo. Este delito es quizá el más grave que pueda achacarse a una elección. Por esto requería no solo de la precisión sobre en qué consistió la conducta del engaño o aprovechamiento del error; esencialmente requería de una prueba sólida y fehaciente del fraude.
El recurso estuvo basado únicamente en grabaciones contenidas en un audio que circuló por las redes sociales, que lo difundieron el 16 de diciembre de 2015. Se trata del texto de una conversación que habría sostenido la secretaria de la Gobernación del Estado Amazonas “con una persona anomia”. Esto constituye, a lo sumo, un testimonio y no un hecho. Solo por esta razón la SE ha debido considerar el recurso como inadmisible, ya que la recurrente no acompañó prueba alguna de la certeza de tal conversación, así como tampoco prueba de que algún votante o funcionario hubiere recibido dinero alguno para que votase por la MUD. De lo anterior resulta, como se lee en la reseña de la SE, que en el expediente no hay prueba alguna de que en las elecciones de Amazonas tuviese ocurrido estructural y masivo; lo único que se alegó es que es una conversación privada ente dos personas donde se habló de pago a electores pero sin identificar ni siquiera uno en todo el Estado.
Pero lo más grave de esta insensatez de la SE es que tanto la recurrente como la SE pasaron por alto que el art. 49.1 de la CRBV que “declara nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso”. Además, la carta magna protege los derechos de las personas la “confidencialidad (art. 6)” y garantiza en el art. 48 “el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas”, y prohíbe que “puedan ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.
Ello además está regulado en la Ley sobre Protección de la Privacidad de las Comunicaciones, dictada el 16/12/1992 con el objetivo proteger la privacidad entre dos o más personas, tipificado como delito castigando con prisión de tres a cinco años a quien “arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre dos personas” (art. 2). La ley además dispone que también está incurso en esa pena “quien revele en todo o en parte, mediante cualquier medio de información el contenido de las conversaciones”. La sentencia Nº 260, por lo tanto, está viciada de nulidad y es inconstitucional e ilegal. Se trata, pues, de un acto delictivo que merece enjuiciamiento aunque dicha sentencia no haya resuelto el asunto del fondo planteado, sino que dictó una medida cautelar, basada también en una prueba ilegal.
¿Por qué? Porque la sentencia se limitó a considerar y decidir, sin que los jueces recibieran los antecedentes administrativos y el informe sobre los aspectos de hechos y de derechos relacionados con el recurso, que la SE solicitó al CNE, sobre la específica solicitud formulada por la recurrente, donde solicita “un amparo temporal de los derechos constitucionales previstos en los art. 62 y 63 de la CRBV (…)”.
Pero la SE para considerar la medida cautelar solicitada solo apreció el caso basándose en dos presunciones del Derecho Romano: “Presunción del Derecho reclamado” (fumusbony iuris) y en que “la medida es necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva” (periculum in mora). Esto es insuficiente dada la gravedad de los delitos mencionados por la recurrente (fraude electoral estructural masivo, violación de la voluntad popular en Amazonas, uso de medios como la violencia, el cohecho, el soborno y la coacción). Se requería, de pleno derecho “los elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de la grabación” de una supuesta conversación privada entre dos personas.
¿Qué hizo la sala? Valorar totalmente como único fundamento el texto de la anterior grabación, al afirmar que “los diputados electos en Amazonas carecen de legitimidad, siendo que además no representan la voluntad del pueblo de Amazonas (…), por lo que podría existir el riesgo de que los mismos tomen decisiones sin tener la representatividad del pueblo de Amazonas”.
Esta valoración de la prueba para acordar la medida cautelar, la hizo la Sala entendiendo únicamente el argumento de la recurrente sobre la divulgación de la grabación en los medios, por lo que se trataba, según la SE de “un hecho notorio comunicacional” por lo cual “la parte que lo alega está exenta de cumplir con la carga de su demostración” esto equivale a decir que si se obtiene una grabación ilegal de una conversación, sin siquiera saberse si la misma es cierta y no un montaje, y se le da difusión en los medios, se convierte el delito y el contenido de lo supuestamente dicho en un “hecho notorio comunicacional”, que tiene que tomarse por cierto sin que nada tenga que probarse. Esto es, simplemente, una aberración jurídica.
La sala, pues, apeló a una cuestionable decisión de la Sala Constitucional (15/03/2001) que, lejos de avalar lo decidido por la SE, impedía que adoptase tal decisión. En efecto, dicha sentencia insistió en que lo que podía dar origen a un “hecho notorio comunicacional” era un “hecho” publicitado y no un “testimonio” de una conversación sobre hechos que es lo que confirma la grabación ilegal. En efecto, una cosa es la difusión del hecho, su uniformidad en los medios y su consolidación, es decir, lo constituye la noticia, ejemplos: los ataques a las torres Gemelas y al Pentágono en Estados Unidos 11/09/2001, los ataques terroristas a París el 13 de noviembre pasado. Las grabaciones televisivas o de videos demuestran aquí la difusión de los hechos. Esos “hechos” son distintos de los “testimonios” que pudieran darse sobre esos hechos. Una cosa es dar un testimonio sobe hechos, y otra cosa son los hechos.
Por ello, aplicar la tesis del hecho notorio “comunicacional” para eximir a la recurrente de la carga de la prueba es un hecho tan grave como lo es el “fraude estructural masivo” en una elección popular. Por eso era improcedente declarar la medida de amparo cautelar solicitada, pues, reitero, se basaba solo en la divulgación ilegal de una grabación ilegal, lo que es contrario a la CRBV, a la ley y la propia jurisprudencia de la sala. Los candidatos a diputados en Amazonas, luego de efectuada la totalización, se les adjudicó y proclamó el ser diputados, y desde ese mismo momento gozaban de inmunidad, art. 200. Por lo tanto, la sentencia es además de inconstitucional y delictiva, inejecutable. Y no podía ser acatada.